Hoe vermijdt u bij overname van aandelen negatieve verrassingen?

In België gebeurt een verkoop van aandelen onderhands tussen de partijen zonder tussenkomst van een notaris. Voor zover daarin partijen, voorwerp en prijs zijn bepaald, volstaat één A4-tje voor een bindende overeenkomst. Het is vanzelfsprekend dat dit in de praktijk niet volstaat. In deze bijdrage wijst expert Bruno Vervisch op aandachtspunten om risico’s op negatieve verrassingen uit het verleden te vermijden. 

In de overeenkomst over een aandelenverkoop moeten afspraken worden gemaakt over heel wat facetten: betalings- en overdrachtsmodaliteiten, garanties, niet-concurrentiebeding, ontslag van bestuurders, enzovoort. De onderhandeling over de garantieregeling, dus de aansprakelijkheid van de verkoper voor feiten en handelingen met oorsprong voorafgaand aan de overdracht, is doorgaans één van de moeilijkste hordes die moeten worden genomen. Naargelang u koper of verkoper bent, zal u er in de onderhandelingen uiteraard naar streven de garanties te maximaliseren, dan wel te minimaliseren.  

Verklaringen en waarborgen

In tegenstelling tot een overdracht van handelsfonds neemt de koper, bij een overdracht van aandelen, alle risico’s verbonden aan de vennootschap mee over. Dus ook degene die betrekking hebben op de periode vóór de overdracht. 

Naast fraude, zijn dit een aantal courante schadegevallen die zich na de overdracht kunnen voordoen: 

• fiscale controles inzake boekjaren vóór de overdracht waarbij extra belastingen worden gevorderd;
• negatieve uitkomst van een procedure die hangend was op het ogenblik van de overdracht en waarbij de vennootschap een schadevergoeding moet betalen;
• facturen naar klanten die open stonden op het ogenblik van de overdracht en die onbetaald blijven;
• problemen die rijzen over werken die vóór de overdracht uitgevoerd werden.

Indien de overeenkomst hier niets over vermeldt, draagt de koper, op enkele beperkte wettelijke garanties na, het integrale risico en gaat de verkoper vrijuit. Om die reden moeten in de overeenkomst door de verkoper verklaringen en waarborgen worden gegeven waaronder: 

• dat de verkoper(s) eigenaar(s) is/zijn van alle aandelen en dat deze vrij mogen worden verkocht;
• dat de afgesloten en eventueel tussentijdse, jaarrekeningen correct zijn opgemaakt en een juiste voorstelling geven van de werkelijkheid;
• dat de schuldvorderingen van de vennootschap op klanten, bestaande op het ogenblik van de overdracht, volledig en binnen bepaalde termijnen inbaar zullen zijn;
• dat de vennootschap alle wetten en reglementen die op haar van toepassing zijn heeft geëerbiedigd en over alle nodige vergunningen beschikt;
• dat er geen hangende of dreigende procedures en/of geschillen zijn;
• dat alle IP eigendom is van de vennootschap;
• dat alle vergoedingen die de werknemers ontvangen allemaal bekend gemaakt zijn (meestal wordt hiervan een overzicht bijgevoegd);
• dat er na de datum van de laatste (tussentijdse) jaarrekening geen dividenden, tantièmes, e.d.m. werden uitgekeerd (behalve indien anders overeengekomen).

Deze opsomming neemt meestal meerdere pagina’s in beslag.

Verzwijg geen zaken

Het is cruciaal dat u als verkoper tijdens de onderhandelingen geen (negatieve) zaken verzwijgt tegenover de koper. Deze dreigen immers, hetzij tijdens de due diligence, hetzij na de overdracht, als een boemerang in uw gezicht terecht te komen. Transparantie en openheid zijn cruciaal om een sfeer van vertrouwen te creëren. 

De verkoper kan tijdens de onderhandelingen wel negotiëren om bepaalde zaken uit de garanties te krijgen en te “disclosen”. Dit betekent dat ze in de overeenkomst of in een afzonderlijk schrijven worden opgenomen waardoor ze, afhankelijk van de afspraak tussen partijen, later geen aanleiding meer kunnen geven tot schadevergoeding.

Meer en meer wordt opgenomen dat alles wat in de (virtuele) dataroom werd gebracht voor de due diligence als gedisclosed wordt beschouwd, voor zover de koper op basis van deze info het risico correct kon inschatten.

Schadevergoeding 

Als er na de overdracht een inbreuk wordt vastgesteld op de verklaringen en waarborgen die aanleiding geeft tot schade, zal de koper dit kunnen verhalen op de verkoper door middel van een claim. Volgende zaken moeten hieromtrent zeker in de overeenkomst worden opgenomen: 

• procedure en termijn voor het instellen, of eventueel betwisten, van een claim door de koper en de verkoper;
• de schade moet betrekking hebben op feiten en handelingen die hun oorsprong vinden vóór de overdracht;
• “Cap”: beperking, in het belang van de verkoper, van het bedrag dat hij desgevallend maximaal zal moeten betalen;
• “De minimis”: bepaling dat enkel schadegevallen vanaf een bepaald bedrag in aanmerking worden genomen;
• “Basket”: bepaling dat de schadegevallen die de de-minimisgrens overschrijden worden opgespaard en dat pas vanaf een bepaald totaal bedrag moet worden betaald;
• uiterlijke datum voor het indienen van een schadeclaim. Gebruikelijke looptijden zijn 2 à 3 jaar, vaak evenwel met uitzondering van sociale en fiscale zaken waarvoor wettelijke verjaringstermijnen gelden. Dit betekent concreet dat de koper na het verstrijken van die periode geen claim meer kan indienen bij de verkoper; 
• zekerheid voor de koper dat de verkoper effectief zal betalen, mocht zich een schadegeval voordoen. Dit kan zijn: een bankgarantie, een geblokkeerde rekening (escrow rekening) waarop een gedeelte van de overnameprijs wordt geplaatst, of een vendor loan die kan worden gecompenseerd;
• mogelijkheid/verplichting dat, in geval van een schadeclaim door een derde (bv. sociale inspectie, fiscale controle), de verkoper, die uiteindelijk de schade zal moeten betalen, hetzij zelf zijn verdediging kan opnemen samen met zijn raadsman, hetzij op de hoogte gehouden wordt, maar zijn akkoord moet geven vóór het afsluiten van een minnelijk akkoord.

Ons belangrijkste advies: laat u bij de opmaak van deze belangrijke overeenkomst zeker bijstaan door een gespecialiseerd jurist of advocaat!