Hét toonaangevende zakenplatform voor Vlaanderen
Het belang van een gedegen due diligence bij overnames
Aan de overname van een bedrijf gaat in de regel een uitgebreide voorbereiding vooraf. Een cruciale fase daarin is het due diligence onderzoek: een grondig vooronderzoek van financiële en andere data. Hoe verloopt een due diligence? En wat zijn de aandachtspunten? Advocaten Dirk Clarysse en Charlotte Romaen van Andersen in Belgium geven tekst en uitleg.
Al voor het proces van verkoop of overdracht van de onderneming in gang wordt gezet, kan de bestaande eigenaar zelf een vendor due diligence laten uitvoeren. “In zo’n onderzoek gaan we na wat de mogelijke problemen of afknappers kunnen zijn, die op de verkoopprijs kunnen wegen of zware garantie met zich zouden kunnen meebrengen”, legt Dirk Clarysse uit. “Dat laat toe om zulke problemen nog op te lossen en het bedrijf verder verkoopklaar te maken. Bovendien wordt alle informatie verzameld en gestructureerd die voor een potentiële koper relevant kan zijn. Het verkoopproces zelf kan dan sneller en efficiënter verlopen.”
Zodra er gesprekken lopen en de verkoop concreet wordt, zal in principe een buyer due diligence volgen, in opdracht van de potentiële overnemer. Charlotte Romaen: “Bij een asset deal weet men precies wat men overneemt: welke machines, welke onderdelen van de stock, de intellectuele eigendomsrechten en de klantenportefeuille, welke vorderingen en eventueel welke contracten en schulden. Bij een transactie van aandelen, een share deal, koopt men het geheel of een deel van de aandelen. Een veel minder afgemeten voorwerp dus. In zo’n geval is het belangrijk om de hele historiek van het bedrijf te kennen, om achteraf niet met verrassingen geconfronteerd te worden.”
Een vooronderzoek brengt die historiek in kaart: financiële, boekhoudkundige en fiscale gegevens, maar ook informatie over het vastgoed: eigendomstitels, vergunningen en de bodemgesteldheid. “Maar het gaat verder dan dat: ook alle rechten maar vooral plichten i.v.m. de eigenlijke activiteiten en rond het personeel neemt men over, contracten in het algemeen, vorderingen en schulden, intellectuele eigendomsrechten, potentiële of reeds lopende disputen, eventueel al effectieve procedures, en dergelijke meer moeten worden opgelijst”, merkt Romaen op. “Zo kunnen die in rekening worden gebracht tijdens de onderhandelingen.”
Het is de verantwoordelijkheid van de koper om na te gaan of de voorstelling die de verkoper van het bedrijf maakt overeenstemt met de realiteit. “Professionele bijstand is dus geen luxe, maar een noodzaak”, aldus de advocaten van Andersen: “Maar let wel, rijst er later een geschil naar aanleiding van iets wat niet meteen zichtbaar of duidelijk was, en stelt zich de vraag of de koper dat wist of hoorde te weten, dan zal de eigen achtergrond en expertise van de koper in rekening worden genomen en ook de mate waarin de koper zich door professionele adviseurs heeft laten bijstaan.”
Op de verkoper rust er in principe geen wettelijke verplichting om aan een kandidaat-koper informatie te verstrekken. Hij mag er voor kiezen om zijn zaak enkel van de beste kant te belichten. Dirk Clarysse: “Maar uiteraard mag men zich daarbij niet schuldig maken aan oplichting of bedrog. Als een potentiële koper of zijn adviseurs de verkoper specifiek vragen stellen over bepaalde zaken, mag de verkoper niet liegen of zaken verzwijgen. Op grond van de algemene plicht om te goeder trouw te onderhandelen, geldt er in hoofde van de verkoper een mededelingsplicht.”
De rechtspraak heeft bovendien al meermaals bevestigd dat een verkoper op eigen initiatief informatie moet meedelen waarvan hij weet of redelijkerwijze zou moeten weten dat die de beslissing van de koper kan beïnvloeden. “De mededelingsplicht van de verkoper start waar de onderzoeksplicht van de koper op zijn limieten zit. De verkoper die nalaat zich daaraan te houden, stelt zich bloot aan een precontractuele aansprakelijkheid, en kan dus een claim tot schadevergoeding oplopen”, voegt Charlotte Romaen toe.
Een due diligence komt er in de praktijk op neer dat een dataroom wordt samengesteld, vandaag veelal in digitale vorm, en dat die data geanalyseerd worden. “Als advocatenkantoor heeft Andersen alle nodige expertises in huis. En als er toch specifieke knowhow nodig is rond bijvoorbeeld een machinepark of IT aangelegenheden, doen we een beroep op ons netwerk”, vertelt Dirk Clarysse. “Finaal is zo’n onderzoek vooral bedoeld om in de verdere onderhandelingen met de verkoper, waar nodig, specifieke afspraken te bedingen. Dat kan gaan over de prijs of over bepaalde voorwaarden, of om te voorzien in een gedeeltelijk uitgestelde betaling of een systeem van resultaatafhankelijke aanvullende vergoedingen (earn-out). Voor wat uiteindelijk niet of onvoldoende afgedekt kan worden, wordt voorzien in een aantal verklaringen en waarborgen, bijvoorbeeld rond latente risico’s.”
“Het belang van verklaringen en waarborgen ligt in het feit dat een koper zelfs na een grondig due diligence onderzoek, nooit volledige zekerheid heeft over alle aspecten van de onderneming”, vult Charlotte Romaen aan. “Ze bieden dus bijkomende bescherming tegen verborgen risico’s. Tegelijk maken ze duidelijk wie verantwoordelijk is wanneer bepaalde informatie niet blijkt te kloppen. De verkoper bevestigt bijvoorbeeld dat de jaarrekeningen een getrouw beeld geven van de realiteit, dat er geen lopende gerechtelijke procedures zijn en dat alle belastingen correct zijn betaald. Indien achteraf blijkt dat één van deze uitspraken onjuist was, kan de koper via waarborgen aanspraak maken op een schadevergoeding. Op die manier wordt het risico van onjuiste of onvolledige informatie contractueel bij de verkoper gelegd.”
Andersen is een full service advocatenkantoor, gespecialiseerd in ondernemingsrecht, vastgoedrecht en administratief & fiscaal recht.
Bekijk Bedrijfsprofiel
